16 декабря 2003 г. вступил в силу Закон РФ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации». Этим законом статья 228 УК РФ полностью изменена и дополнена статьями 228 –1 и 228 –2.               

        Анализ нового законодательства свидетельствует о том, что усилия тех, кто на протяжении многих лет боролся с произволом правоохранительных органов, прокуратуры и суда, заведомо неправомерно обвинявших и осуждавших граждан за деяния, связанные с наркотиками по ст. 228 УК РФ, увенчались успехом.                                                                             

        Впервые в примечании к статье 228 УК РФ указано, что «крупным размером в настоящей статье, а также статьях 228 – 1 и 229  настоящего Кодекса признается количество наркотического средства, психотропного вещества или их аналога, превышающее размеры средней разовой дозы потребления в десять и более раз, а особо крупным размером – в пятьдесят и более раз. Размеры средних доз наркотических средств и психотропных веществ для целей настоящей статьи, а также статей 228 –1 и 229  настоящего Кодекса утверждаются Правительством Российской Федерации».                                                                                                         

        Тем самым законодательно определены такие признаки преступления, как крупный и особо крупный размеры наркотических средств, которые позволяют судить о том, что объективная сторона данного вида преступления в диспозиции статьи указана. Это дает возможность четко и однозначно определять признаки общественно опасного деяния, дающие основания считать содеянное как преступление.                                                                                         

        Законодательно установлено, что всех кого привлекали к уголовной ответственности по ст. 228 УК РФ с 1997 г., делали это неправомерно, вопреки международным принципам уголовного права и Конституции Российской Федерации. Законодательно признано, что применение по «умолчанию» Сводной таблицы наркотиков об отнесении к небольшим, крупным и особо крупным размерам количеств наркотических средств, постоянно изменяемой Постоянным комитетом по контролю наркотиков, являлось  незаконным.           

        Сам факт того, что Правительству России для утверждения размера средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ установили срок в три месяца, свидетельствует о том, что данные Сводной таблицы не применимы для осуждения лиц по ст. 228 УК РФ и требуется время для правильного и точного определения размера средних разовых доз.                       

         В этой связи, новая редакция ст. 228 УК РФ  реабилитирует всех осужденных по ст. 228 УК РФ, начиная с 1997 г.  Определив пределы «крупного» размера наркотических средств, законодатель декриминализировал этот вид преступлений  в редакции 1997 г.   В соответствии со ст. 54 Конституции РФ и ст. 10 УК РФ новая редакция статьи 228 УК РФ имеет обратную силу. Следовательно, она распространяется на все решения, принятые по делам данной категории. Этот закон распространяется и на лиц, отбывающих наказание или уже отбывших его, а также на лиц, имеющих судимость по ст. 228 УК РФ.                                                

        Таким образом, на законодательном уровне признано, что на протяжении семи лет к уголовной ответственности привлекались заведомо невиновные, а судьи выносили по таким делам заведомо неправосудные приговоры. Осужденным не только не объясняли почему, изъятое у них вещество является «крупным» или «особо крупным» размером наркотического средства, но никак эти важнейшие признаки преступления по делам о наркотиках  не доказывались. Иногда крупный размер пытались обосновать ссылкой на заключение эксперта, но в нем никогда не указывалось, что исследуемое вещество следует считать крупным размером наркотического средства.

        Никто из обвиняемых на суде не мог объяснить, что значит «крупный» размер наркотических средств и чем он отличается от «особо крупного размера» наркотических средств.                                 

       На суде не могли пояснить почему, изъятое у них вещество  признают «крупным» размером наркотического средства  даже  те, кто, как указывалось в обвинительном акте, полностью признавал себя виновным в предъявленном ему обвинении по ст. 228 УК РФ.                                              

        Как можно было, при таких обстоятельствах судить человека за умышленное преступление, если он не знал, и не мог знать почему, изъятое у него вещество признают «крупным размером» наркотического средства? За семь лет такой правоприменительной практики тысячи людей понесли наказание, так и не прочитав в приговоре, почему изъятое у них вещество является крупным размером наркотического средства.                                               

     Причины неправомерного применения ст. 228 УК РФ были известны не только самим правоприменителям, но и для лиц, обладающих правом законодательной инициативы, они не были тайной. Но никто из них даже не попытался приостановить этот произвол.                                                    Не сделали этого и авторы многочисленных Комментариев к Уголовному кодексу РФ.   

        Начиная с 1997 г. почти во всех Комментариях уважаемые ученые рекомендовали при разрешении вопроса о размере наркотических средств «учитывать рекомендации» Постоянного комитета по контролю  наркотиков.    «Крупный и особо крупный размер наркотических средств и психотропных веществ устанавливается с учетом заключений экспертов и Сводной таблицы заключений Постоянного комитета по контролю наркотиков об  отнесении к небольшим, крупным и особо крупным размерам количеств наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ, обнаруженных в незаконном хранении или обороте, утвержденной на заседании Постоянного комитета по контролю наркотиков 4 июня 1997 г.»,- предлагается определять в Комментарии к Уголовному кодексу Российской Федерации, где ответственным редактором является Председатель Верховного Суда Российской Федерации В.М. Лебедев. (М.: Юрайт – М, 2001. С. 460).  

        Основания для неправосудного применения ст. 228 УК РФ были заложены ещё до вступления в силу нового Уголовного кодекса Российской Федерации в 1997 г. При изменении редакции статьи об ответственности за деяния, связанные с наркотиками, законодатель исходил из действовавших показателей размеров масс наркотических веществ, подготовленных Постоянным комитетом по контролю наркотиков при Минздраве СССР от 25 ноября, 1987 г., в котором каждому виду наркотических средств были определены соответствующие показатели с учетом степени их воздействия на организм.                                                                                                                      Так, например, среди показателей крупных размером наркотических веществ, обнаруживаемых в незаконном владении и обороте считались:          

а) марихуана – от 500 гр.;                                                                              

б) гашиш – от 300 гр.;                                                                                      

в) героин – от 1 гр.                                                                                          

         Все, что ниже указанных величин, относилось к небольшим размерам, за обладание которыми предусматривалась только административная ответственность.

        Правомерность и разумность этих параметров никем не подвергалась сомнению.                                                                                             

          После того, как новый Уголовный кодекс РФ 5 июля 1996 г. был одобрен Советом Федерации, Постоянный комитет по контролю наркотиков перестал быть государственным органом. Он приобрел статус «независимого» экспертного учреждения и сам, по своей инициативе провел два заседания 17 и 25 декабря 1996 г. и по своей инициативе   пересмотрел им же установленные показатели размеров масс наркотических средств.                                                    

         Тому, что Постоянный  комитет перестал быть государственным органом и без поручения законодателей и Правительства России, пересмотрел показатели размеров масс наркотических средств ни Генеральная прокуратура, и Верховный Суд России значения не придали.  

        В Сводной таблице крупными размерами наркотических средств уже признавались:

а) марихуана – от 0,1 до 500 гр.;                                                                      

б) гашиш – от 0,1 до 100 гр.;                                                                                    

в) героин – до 0,005 гр.                                                                                             

        Всё, что выше указанных показателей признавалось наркотическим средством в особо крупном размере. Причем, до 0,005 гр. героина «независимые» эксперты признавали крупным размером, независимо от наличия сопутствующих веществ, то есть обвинению не требовалось устанавливать и доказывать, сколько же в изъятом веществе содержится героина действительно.  На практике это приводило к  тому, что вес всего вещества, изъятого у обвиняемого, признавали героином.

        Следует признать, что не все уважаемые ученые согласились с новыми критериями определения наркотических средств, за одно только хранение, которых полагалась уголовная ответственность.   

        Так, в «Справочной  книге криминалиста», подготовленной Заслуженным деятелем науки Российской Федерации Н.А. Селивановым, изданной в 2000 г. издательством НОРМА, при изложении методики расследования преступлений, связанных с наркотическими и психотропными веществами, в приложении 2 приводятся показатели, принятые Комитетом по контролю наркотиков не в декабре 1996 г. или июне 1997 г., а от 25 ноября 1987 г. (С. 458). Тем самым подчеркивалось, что только эти показатели являются правомерными для использования в применении ст. 228 УК РФ. Однако ни дознаватели, ни следователи к мнению уважаемого ученого не прислушались.

        Анализ Постановления Правительства РФ от 6 мая 2004 г. № 231 «Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228-1 и 229 УК РФ» подтверждает правомерность и разумность тех параметров, что были определены Постоянным комитетом по контролю наркотиков 25 ноября 1987 г.                        

        Так, крупным размером наркотических средств, обнаруживаемым в незаконном владении признается героин от 1 до 5 гр., а особо крупным размером наркотических средств – от 5 гр.                   Судьи, как наиболее квалифицированные юристы, не могли не понимать, что Сводная таблица не имела никакой правовой основы, так как сам Комитет и его Сводная таблица заключений соответствующую регистрацию в Минюсте России не проходили. Поэтому Сводная таблица  никогда и нигде официально опубликована быть не могла.                                                            

        Судьи знали, что  любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не  опубликованы официально (ч.3 ст. 15 Конституции РФ).                                                                   

        Нет никаких оснований полагать, что этих требований Конституции России не знали прокуроры, осуществляющие надзор за исполнением действующих на территории Российской Федерации законов.

      Однако только  судьи Невинномыского районного суда Ставропольского края  попытались противодействовать неправомерному применению ст. 228 УК РФ. Они обратились за разъяснениями применения ст. 228 УК РФ в Конституционный Суд РФ, который в своем определении указал, что «Перечень крупных и особо крупных размеров наркотических средств не является нормативно правовым актом и в силу этого носит рекомендательный характер». (ВКС №1/98 С.37 –39).  

        Таким образом, Конституционный Суд России подтвердил, что Сводная таблица, утвержденная 17 и 25 декабря 1998 г. Постоянным комитетом по контролю наркотиков, не является нормативно правовым актом. В силу этого показатели размеров наркотических средств не могут быть использованы для квалификации деяний, связанных с наркотиками по ст. 228 УК РФ, как крупный или особо крупный размер наркотических средств.                                

        Кроме того, наличие данных о количестве наркотических средств, не позволяет сделать  вывод о размере наркотического средства как крупного, без установления свойств наркотического средства и степени воздействия его на организм человека.        

       Казалось, что после такого заключения Конституционного Суда РФ будут приняты меры по законодательному урегулированию проблем, связанных с применением ст. 228 УК РФ. Однако ожидания были напрасными.                            

        27 мая 1998 г. состоялся Пленум Верховного Суда РФ, который рассмотрел вопрос судебной практики по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами.  

        О том, как проходил Пленум по вопросу о таком квалифицирующем признаке преступления, как крупный и особо крупный размер наркотических средств достаточно убедительно рассказал в своей статье «Почему наркодельцы уходят от ответственности» заместитель председателя Омского областного суда В. Ярковой. (Российская юстиция. 2002. № 12. С. 36 – 38).              

        Он принимал участие в работе Пленума и был включен в рабочую группу по подготовке окончательного варианта постановления.  На Пленуме он выступил со своей точкой зрения и заявил, что «пересмотр существовавших границ крупного размера Постоянным комитетом в декабре 1996 г. был незаконен, так как Комитет к этому времени не имел на это никаких полномочий».

        По ходу обсуждения проблемы на Пленуме, - пишет В. Ярковой, - стало ясно, что новые «крупные размеры»  согласованы с руководством Верховного Суда РФ и особых возражений у него не вызывают.                      

        На обсуждении  в рабочей группе об этом было сказано прямо: «Да, мы правим закон, полагая, что он неудачен». Свою позицию Верховный Суд РФ выразил в п.13 постановления, указав, что вопрос о размере должен решаться судами…  с учетом рекомендаций, разработанных Постоянным комитетом по контролю наркотиков.                                                                           

      Таким образом, Пленум не решился, открыто рекомендовать руководствоваться, заведомо незаконными «крупными размерами» установленными негосударственной организацией без поручения законодателя либо Правительства, но фактически узаконил их.                Суды, которые попытались сопротивляться этим желаниям Верховного Суда РФ «править неудачный закон», были поставлены на место путем отмены приговоров и определений кассационных коллегий. В своих судебных документах по конкретным делам Верховный Суд РФ уже прямо указывал, что нужно исходить из рекомендаций Постоянного комитета.   

        Вот так суд высшей надзорной инстанции на деле показал, что такое независимость судей и подчинение их только Конституции РФ и федеральным законам.                                                            

        Такое решение Верховного Суда РФ и авторов Комментариев заставило подчиниться сложившейся практике, а не требованиям Закона. Анализ практики расследования уголовных дел о преступлениях, связанных с наркотиками свидетельствует о том, что не только по данным Сводной таблицы  квалифицировались действия обвиняемых по ст. 228 УК РФ, но и утверждались обвинительные заключения, основанные на доказательствах, полученных с нарушением  требований Уголовно- процессуального закона.               

        В постановлениях о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительных актах указывалось, что расследованием не установлено, в какое время, в каком месте и каким способом приобретались наркотики, однако обвиняемому вменяли в вину такой признак преступления, как  приобретение наркотических средств. Фактически привлекали заведомо невиновного к уголовной ответственности за приобретение наркотиков, то есть за то, в чем сами расписались за не доказанность.                

        Кроме того, с согласия прокуроров возбуждались уголовные дела по факту сбыта наркотиков тем, у кого эти наркотики были обнаружены. Но ни следователи, ни прокуроры даже не допрашивали обвиняемых о том, где они приобрели наркотики, либо довольствовались показаниями о том, что обвиняемые «случайно находили наркотики на остановке». Получается, что наряду с делами, возбуждаемыми по ч. 1 ст. 228 УК РФ, возбуждались и дела по ч. 4 ст. 228 УК РФ. Вот только была ли от такой работы, какая –то польза? Если у задержанного нашли наркотик, но вменили в вину ещё и приобретение его, без доказывания того, где, когда и у кого он его приобрел,   всякая необходимость в его допросе по этим обстоятельствам становилась излишней, а в ряде случаев и опасной. Любые факты фальсификации с наркотиками со стороны правоохранительных органов, при такой установке к доказыванию факта приобретения наркотиков, прокурорами даже не проверялись.         

        Такая порочная практика сделала никчемной работу огромного отряда оперативных подразделений, основной целью которых является установление «где?» и «у кого?» были приобретены наркотики. Поэтому вся борьба с наркоманией была сведена только к наказанию потребителей наркотиков.           

        Жаль, что и этих парадоксов практики авторы Комментариев, стараются не замечать.                            Факт того, что произвол с применением ст. 228 УК РФ был понят и законодательно остановлен Президентом России ВВ Путиным, со всей очевидностью свидетельствует о том, что глава государства является действительным гарантом Конституции Российской Федерации, прав и свобод человека и гражданина.                                                                                            

        В современных условиях развития России, очевидно, только так можно вести борьбу с произволом и заставить правоохранительные органы, прокуратуру и суд действовать по правилам, установленным Конституцией России и федеральными законами.                                    

        Изменения и дополнения, сделанные в ст. 228 УК РФ должны вступить в силу  16 марта 2004 г. Однако, опасения ответственности за то, что на протяжении семи лет неправомерно привлекались граждане к ответственности по ст. 228 УК РФ, заставляет многих чиновников и уважаемых авторов Комментариев к УК РФ делать все возможное для того, чтобы признать правомерность применения Сводной таблицы, установленной негосударственной организацией, без поручения законодателя либо Правительства.                                                                                                 

        Следует признать, что они в этом даже преуспели. 11 марта 2004 г. № 12-ФЗ Президент РФ В.В. Путин внес изменения в ст. 5 Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РФ», заменив слова «три месяца» на «пять месяцев»                                 

        Тем самым срок для утверждения Правительством РФ размера средней разовой дозы потребления продлен до 5 месяцев. И в новой редакции ст. 228 УК РФ может быть применима только с 12 мая 2004 г. Этот факт является новым доказательством неправомерного применения Сводной таблицы.                Практика свидетельствует о том, что применение старой  редакции ст. 228 УК РФ существенно сократилось, но никто не прекратил уголовные дела по ст. 228 УК РФ и не отказался в суде от обвинения по ней. Такова действительность за исполнением действующих на территории Российской Федерации законами.                                                                                                       

        До тех пор, пока наша правоприменительная практика будет  таковой, массовое заведомое осуждение невиновных ещё долгое время будет оставаться главным «достижением» нашего правосудия.              

        Изложенное с необходимостью требует активных действий по реабилитации  всех, кто  на протяжении семи лет, неправомерно осуждался по ст. 228 УК РФ.                                    

        Статья 133 УПК РФ устанавливает, что право на реабилитацию (восстановление прав и свобод лица незаконно подвергнутого уголовному преследованию) имеет осужденный – в случаях полной или частичной отмены вступившего в силу обвинительного приговора суда и прекращения уголовного дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2 части первой ст. 27  УК РФ (непричастности обвиняемого к совершению преступления; отсутствия события преступления; отсутствия в деянии состава преступления).  Пересмотр вступивших в законную силу приговоров суда производится по правилам Главы 48 УПК РФ.                                                                              

        Не стоит надеется на то, что прокуроры будут ходатайствовать о пересмотре вступивших в законную силу приговоров. В  восстановлении прав и свобод должна быть проявлена активность самих подозреваемых, обвиняемых, незаконно подвергнутых уголовному наказанию, за деяния, связанные с наркотическими средствами по ст. 228 УК РФ.                                                              

        От того, как общество воспримет факты массового  заведомо неправомерного осуждения своих соотечественников, зависит и дальнейшая жизнь  россиян. Либо будем жить как всегда с чиновным произволом, либо с обязательным для всех исполнением Законов.                                                                                                                                                                                    

В. Осин, 

адвокат МГКА, 

кандидат юридических наук.

 

Опубликовано в журнале

"Домашний адвокат" № 5 от 2004 г., стр. 2-3;